근저당권이 설정된 부동산매매계약시 동시이행의무에 따른 매도인의 계약파기 요건
부동산매매계약후 매도인이 매수인의 이행지체를 이유로 계약을 해지하고 계약금상당의 위약금을 몰취하기 위한 요건은 원칙적으로, ①매수인이 이행을 지체하였을 것, ②매도인이 매수인에게 상당한 기간을 정하여 이행을 최고(촉구) 하였을 것, ③매수인이 상당한 기간내에 이행 또는 이행의 제공을 하지 않았을 것, ④매도인이 이를 이유로 해제 의사표시를 하여 매수인에게 도달될 것 등이다.
다만, 여기서‘①매수인이 이행을 지체하였을 것’요건과 관련해서는, 부동산매매계약에서 매도인과 매수인의 의무는 원칙적으로 동시이행관계에 있어 상호간 동시이행항변권이 있으므로, 매도인 역시 자신의 의무를 이행해야, 매수인의 이행지체를 문제삼을 수 있고, 비로소 이를 이유로 계약을 해제할 수 있다.
관련하여 법원은 “근저당권설정등기가 되어 있는 부동산을 매매하는 경우 특별한 사정이 없는 한 매도인의 근저당권말소 및 소유권이전등기의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있다. 따라서 매도인이 매수인에게 지체책임을 지워 매매계약을 해제하려면 스스로 소유권이전등기 및 근저당권말소등기신청에 필요한 일체의 서류를 수리할 수 있을 정도로 준비하여 그 뜻을 상대방에게 통지하여 수령을 최고함으로써 이를 제공하여야 한다(대법원 91다23103 판결, 제주지방법원 2018나13738 판결).”고 하였다.
매도인이 근저당권말소 동시이행의무를 제공하지 않아도 되는 경우
위 판례에 의하면, “근저당권설정등기가 되어 있는 부동산을 매매하는 경우 특별한 사정이 없는 한 매도인의 근저당권말소 및 소유권이전등기의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있다.”하여 ‘특별한 사정’이 있는 경우는 매도인이 자신의 의무인 근저당권말소의무 등을 동시에 이행하지 않아도 된다고 해석된다.
이러한 ‘특별한 사정’이 있는 대표적인 예로는, ①매수인이 근저당권의 피담보채무를 인수하여 그 채무금 상당을 매매잔금에서 공제하기로 하는 특약을 한 경우, ②매수인이 먼저 잔금을 지급하면 그 잔금으로 매도인이 대출금을 변제하여 저당권을 말소하기로 특약을 한 경우 등이 있다.
△김용일 변호사
-서울대학교 경영대학 졸업
-사법연수원 34기(사법고시 2002년 합격)
-법무법인 현 파트너 변호사
-법무법인 현 부동산/상속팀 팀장
-대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사
-대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사