[김용일의 부동산톡] 가계약금만 입금시 매매계약 성립 판단기준과 계약파기시 위약금

[김용일 법무법인 현 부동산전문변호사] 최근 들어 부동산 매매계약서를 작성하기도 전에 가계약금부터 입금하는 사례가 많다. 그런데, 이런 경우 매매계약이 성립하였는지, 아니면 매매계약이 성립하였다고 볼 수 없는지에 따라, 부동산계약파기시 해약금(위약금)을 지급해야 하는지 원금만 반환하면 되는지가 달라질 수 있는바, 이에 대해 정리해 보겠다.

매매계약의 주요사항과 매매계약이 성립되었는지가 문제되는 사례들

매매계약의 주요내용은 매매 당사간에 매매목적물과 매매대금을 합의하는 것이므로, 위 사항들이 특정되었다면 매매계약이 성립되었다고 볼 가능성이 높다.

관련하여 법원은 “매매계약은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정하는 계약으로 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로서 금원을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것”이라고 하였고(대법원 94다34432 판결),

나아가 “부동산 매매에 관한 가계약서 작성당시 매매목적물과 매매대금이 특정되고 중도금 지급방법 등에 관한 합의가 있었다면 그 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고, 후에 정식 계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은 성립하였다고 보아야 한다.”고 하였는바(대법원 2005다39594 판결), 비록 매매계약의 주요내용을 기재한 매매계약서가 작성되지 않았다고 해도, 매매 당사자간에 매매목적물과 매매대금이 특정되었다면, 매매계약이 성립되었다고 볼 가능성이 높아진다.

반대로, 매매계약 당시에 매매목적물과 매매대금이 특정되지 않았다면, 매매계약이 불성립되었다고 볼 가능성이 높지만, 예외도 존재한다. 예를들어, 위 사항들에 대해 장래에 특정하기로 하고, 매매계약 당시 그 특정하는 기준에 대해 합의가 있었다면 매매계약이 성립되었다고 볼 수도 있다는 것이 판례의 입장이다.

관련하여 법원은 “계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다.”고 하였고(대법원 2000다51650 판결),

나아가, 매매계약을 하면서 당사자간에 매매계약의 중요사항(예를들어 매매목적물, 매매대금 등)을 특정해서 명시하지는 않았지만, 그 사항은 장래에 합의해서 결정하기로 하고, 장래의 이 합의와 관련하여 매매계약 당시 구체적으로 특정할 수 있는 기준을 세워놓았다면, 비록 매매계약서에 매매목적물과 대금을 특정해서 명시하지 않았다고 해도, 매매계약이 성립되었다고 본 사례가 있다(대법원 2017다20371 판결).

한편, 매매계약의 주요사항 중 ‘매매당사자’는 반드시 누구인지 특정될 것이 요구되고, 그래야만 매매계약이 성립한다. 법원 역시 “매매계약은 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 대금을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자가 합의함으로써 성립하므로, 매매계약 체결 당시에 매매계약의 당사자인 매도인과 매수인이 누구인지는 구체적으로 특정되어 있어야만 매매계약이 성립할 수 있다.”는 취지로 판시 하였다(대법원 2018다223054 판결).

매매계약이 성립되지 않은 경우, 얼마를 돌려주면 되는지

매매계약이 유효하게 성립된 경우에는, 매매계약의 계약금은 별도의 약정이 없는 한 해약금으로 추정된다는 법리가 적용된다(민법 제565조).

그 결과, 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지(예를 들어 매수인이 중도금 또는 잔금의 일부 또는 전부를 지급하기 전까지) 매수인은 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 있고, 매도인은 계약금의 2배액을 제공하고 매매계약을 해제할 수 있다.

즉, 매도인이 계약을 파기하기 위해서는, 계약금의 2배액을 매수인에게 지급해야만 하는 것이다. 그리고 ‘이행에 착수할 때까지’라는 계약파기를 할 수 있는 시기적인 제한도 있다.

한편, 통상적으로 매매대금의 10%를 계약금으로 정하지만, 반드시 그런 것은 아니다. 따라서, 매매대금은 정했지만, 계약금 액수에 대해서는 명확히 정하지 않고 단순히 가계약금조로 소액의 금원만 입금하였다면, 별도의 약정이 없다면, 그 실제 지급한 가계약금만 계약금으로 인정받을 것이고, 따라서 그 금액을 기준으로 2배액 해약금을 산정해야 할 것이다.

한편, 매매계약이 성립되지 않았다고 보면, 위와 같은 해약금의 법리가 적용되지 않고, 민법상 부당이득반환의 법리가 적용된다.

매매계약이 성립하지 않은 것이므로, 그 상태에서 계약금 등 어떠한 명목이든 금원을 지급한 것 역시 원인무효가 될 것이고, 그후 결국 계약을 성사시키지 않고 포기한다면, 매도인은 실제 지급받은 금원만 반환해주면 되고, 매수인도 실제 지급했던 금원의 반환을 요구할 수 있다.

다만, 매도인과 매수인간에 위와 같은 사태가 발생할 경우의 금전 정산 문제에 대해 미리 별도의 약정을 하였다면 그 약정이 우선할 것이다. 예를들어, “돈을 받은 매도인이 본 계약 체결을 포기하려면 실제로 지급받았던 돈의 2배를 지급해야 하고, 돈을 지급한 매수인이 본 계약 체결을 포기하려면 지급한 돈도 포기해야 한다.”와 같은 취지로 약정을 하였다면, 위 약정의 효력이 우선적으로 유효할 것이다.

◇김용일 변호사

△서울대 경영대학 △사법연수원 34기 △법무법인 현 파트너 변호사 △법무법인 현 부동산/상속팀 팀장 △대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사 △대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사