만취로 착각하고 간음…대법 "준강간 미수로 처벌 가능"

서울 서초구 대법원 전경. (사진=방인권 기자)

[이데일리 노희준 기자] 피해자가 술에 만취한 것으로 착각해 간음했다면 준강간은 아니지만, 준강간 미수죄로 처벌할 수 있다는 대법원 판단이 나왔다.

준강간은 피해자의 심신상실이나 항거불능 상태가 전제돼야 하는데 만취가 아닌 탓에 준강간은 성립하지 않지만 위험성이 있는 행위에 해당해 준강간 미수로 처벌할 수 있다는 취지다.

형법은 행위자에게 범죄의사가 있고 착수 행위가 있지만 수단이나 착오로 처음부터 범죄의 구성요건이 충족될 가능성이 없는 경우(불능미수)라도 위험성이 있는 경우 처벌하고 있다.

대법원 전원합의체는 28일 군대 상병 시절 저지른 준강간 미수 혐의 등으로 기소된 박모씨 상고심에서 다수(10명)의 의견으로 징역 2년에 5년간 아동·청소년 관련기관 취업제한을 명한 원심 판결을 확정했다.

앞서 박씨는 2017년 4월 자택에서 자신의 부인, 피해자와 술을 마시고 부인이 먼저 잠든 뒤에 피해자가 만취해 항거불능의 상태에 있다고 오인해 누워 있는 피해자를 1회 간음했다.

군 검찰은 처음에는 박씨를 강간 혐의로 기소하고 1심 재판과정에서 준강간 혐의를 추가했다. 강간은 가해자가 폭행이나 협박으로 피해자를 항거 불능 상태로 만들고 성관계를 한 것이다.

1심은 강간 혐의를 무죄로 판단하고, 준강간 혐의는 유죄로 인정해 징역 3년을 선고했다. 그런데 2심 재판 과정에서 피해자가 사실은 술에 취하지 않은 상태였다는 점이 뒤늦게 밝혀졌다. 이에 군 검찰은 박씨 혐의에 준강간 미수 혐의를 추가해 공소장을 변경했다.

2심은 준강간 혐의를 무죄로 판단하고, 준강간의 미수 혐의를 유죄로 인정해 박씨에게 징역 2년, 5년간 아동·청소년 관련기관 취업제한 명령을 선고했다.

상고심에서는 박씨가 피해자가 만취해 있다고 오인해 간음했지만 피해자가 실제로는 항거불능 상태에 있지 않은 경우 준강간죄의 불능미수 혐의가 성립하는지 여부가 쟁점이 됐다.

대법원은 “(이 사건은)준강간에 착수했지만 대상 착오로 처음부터 준강간죄 기수에 이를 가능성이 없었지만 행위 위험성도 인정할 수 있다”며 “준강간죄 불능미수로 처벌 가능하다”고 판시했다.